上诉人杭州莫丽斯科技有限公司(以下简称莫丽斯公司)、奥普家居股份有限公司(以下简称奥普家居公司)与上诉人浙江风尚建材股份有限公司(以下简称风尚公司)、浙江现代新能源有限公司(以下简称现代公司)、云南晋美环保科技有限公司(以下简称晋美公司)被上诉人盛林君侵害商标权及不正当竞争纠纷一案不服浙江省杭州市中级人民法院(2017)浙01民初208号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。莫丽斯公司、奥普家居公司的共同委托诉讼代理人孙君慈风尚公司、现代公司、晋美公司、盛林君的共同委托诉讼代理人张中辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　莫丽斯公司、奥普家居公司上诉请求变更一审判决第五项为风尚公司、现代公司、晋美公司和盛林君连带赔偿莫丽斯公司、奥普家居公司经济损失人民币2000万元(以下如无特别说明均为人民币)。事实和理由1.一审法院认定盛林君的行为代表公司有误。盛林君系风尚公司、现代公司、晋美公司的控股股东该三家公司财务使用、经营人员及营销渠道混同法人地位缺失系盛林君实施侵权行为并获利的工具。2.风尚公司、现代公司、晋美公司和盛林君商标侵权和不正当竞争持续时间长、计划周详、手段卑劣对莫丽斯公司、奥普家居公司市场声誉损害严重一审判赔数额不足以弥补莫丽斯公司、奥普家居公司的损失。

　　风尚公司、现代公司、晋美公司、盛林君辩称莫丽斯公司、奥普家居公司的上诉请求缺乏事实和法律依据应予驳回。

　　风尚公司、现代公司、晋美公司上诉请求改判驳回莫丽斯公司、奥普家居公司的一审诉讼请求。事实和理由1.一审判决认定在涉案被诉侵权行为期间莫丽斯公司、奥普家居公司使用在第11类热气淋浴装置、浴用加热器等商品上的第730979号奧普、第1187759号奧普商标为驰名商标缺乏事实和法律依据。热气淋浴装置实际为日常使用的淋浴器浴用加热器实际为日常使用的淋浴热水器二者属于给排水设备器材。第730979号奧普商标核定使用商品未包括热气淋浴装置和浴用加热器莫丽斯公司实际生产商品为浴霸并非热气淋浴装置和浴用加热器。一审判决认定第730979号奧普商标在热气淋浴装置和浴用加热器等商品上构成驰名商标明显错误。第1187759号奧普商标未实际使用故不符合驰名商标认定的要件。2.一审判决认定风尚公司在扣板产品上使用复制、摹仿涉案奧普驰名商标的被诉侵权标识构成对涉案奧普注册商标专用权的侵犯缺乏事实和法律依据。莫丽斯公司、奥普家居公司一审提交的2015年7月至2017年9月形成的5份公证书等显示被诉侵权行为期间之外事实的证据因与待证事实缺乏关联不应被采纳。莫丽斯公司、奥普家居公司的奧普商标在申请注册之前已有与其相同或近似的商标被注册涉案奧普商标缺乏独创性。3.第1737521号商标与涉案奧普商标有较大差异并非对后者的复制、摹仿。商标注册申请人和风尚公司、现代公司、晋美公司不存在攀附涉案奧普商标知名度的主观意图。即使商标对涉案奧普商标存在复制、摹仿行为莫丽斯公司、奥普家居公司的请求已超过商标注册之日起五年期限且商标申请注册时涉案奧普商标并不驰名故法院对其禁止使用的诉请也不应予支持。4.晋美公司在更名前使用奥普伟业作为企业字号的行为不构成不正当竞争。涉案奧普商标申请注册以及莫丽斯公司、奥普家居公司的奥普字号形成之前已经有人申请注册奥普商标也有人将奥普作为企业字号奥普两个字并非莫丽斯公司、奥普家居公司臆造。涉案奧普商标和商标核定使用于不同种类商品晋美公司与莫丽斯公司、奥普家居公司经营的商品也不相同或类似。晋美公司合法持有并使用商标在更名前使用奥普伟业作为字号属于合理使用不存在将他人注册商标作为企业字号使用误导公众的情形。5.风尚公司合法使用商标为开展业务需要在上海股权托管交易中心使用奥普建材作为股份名称属于合理使用。一审法院将该行为认定为不正当竞争缺乏事实和法律依据。6.一审判赔数额缺乏事实和法律依据。在一审判赔考虑的因素中现代(中国)投资有限公司许可商标的时间、主体不同与本案无可比性经销合同与发票相比应以发票为准销售金额扣除税收和各种成本等最后所得利润有限本案中莫丽斯公司、奥普家居公司的商誉并未受损商标申请注册时涉案奧普商标并不驰名。一审判赔数额超过法定赔偿最高限额明显不当。

　　莫丽斯公司、奥普家居公司辩称1.莫丽斯公司、奥普家居公司注册和使用的第730979号奧普、第1187759号奧普商标在2012年前曾多次被司法、行政认定为驰名商标风尚公司、现代公司、晋美公司和盛林君对该事实亦不持异议一审法院结合商标使用情况和莫丽斯公司、奥普家居公司的请求认定该两商标为驰名商标并无不当。该两商标使用于第11类的热气沐浴装置和浴用加热器等商品上该两种商品可以构成奥普集成吊顶装置的功能模块与给排水设备无关联性2.莫丽斯公司、奥普家居公司一审提交的2015年7月至2017年9月的5份公证书形成时间虽在被诉侵权期间之后但所涉侵权行为具有持续性风尚公司、现代公司、晋美公司和盛林君亦认可被诉侵权期间商标使用情况与公证取证情况一致。一审法院对该5份公证书予以采信并无不当3.虽然与涉案奧普商标近似的文字或文字加字母组合已有他人在先申请注册但核定使用的商品类别不同在先注册商标亦缺乏知名度。涉案奧普商标为国内相关公众广为知晓并享有较高声誉公众看到奥普品牌商品就会认为来源于莫丽斯公司、奥普家居公司。第1737521号商标系对涉案奧普驰名商标的复制、摹仿并为生效法律文书所确认4.晋美公司在更名前使用奥普伟业作为字号以及风尚公司在上海股权托管交易中心使用奥普建材作为股份名称的行为依法构成不正当竞争5.风尚公司、现代公司、晋美公司认为一审判赔数额过高的上诉理由无事实和法律依据。风尚公司、现代公司、晋美公司的上诉请求应予驳回。

　　莫丽斯公司、奥普家居公司向一审法院提起诉讼请求判令1.认定莫丽斯公司注册和奥普家居公司使用在第11类浴霸商品上的奧普商标为驰名商标并进行保护2.风尚公司、现代公司、晋美公司、盛林君在其销售产品上立即停止商标侵权停止使用AOPU奥普奥普AOPU吊顶金属建材标识3.现代公司和晋美公司不取得第1737521号注册商标专用权4.风尚公司、现代公司、晋美公司、盛林君立即停止其在生产经营场所、网站、宣传材料、名片及其他有关传统媒体、新媒体上使用AOPU奥普奥普AOPU吊顶金属建材标识进行的宣传活动和误导公众的不正当竞争行为5.风尚公司停止在上海股权托管交易中心股份有限公司中小企业股权报价系统使用奥普建材名称进行的该企业的股权交易6.晋美公司立即停止使用其名称中的奥普字号7.晋美公司就其企业字号侵犯奧普注册商标专用权及不正当竞争行为在《中国工商报》刊登启事二次赔礼道歉消除影响8.风尚公司就其侵犯奥普知名商号权在《中国工商报》刊登启事二次赔礼道歉消除影响9.风尚公司、现代公司、晋美公司、盛林君就其侵犯奧普注册商标专用权及不正当竞争行为在《中国消费者报》刊登启事三次每次刊登启事使用的版面不少于四分之一版(面积不小于18*28厘米)赔礼道歉消除影响10.风尚公司、现代公司、晋美公司、盛林君连带赔偿经济损失2000万元11.风尚公司、现代公司、晋美公司、盛林君禁止使用第1737521号商标。

　　杭州奥普电器有限公司(以下简称奥普电器公司)成立于1993年7月29日原名为杭州奥普斯照明器材有限公司注册资本500万美元经营范围包括生产销售卫浴、厨房电器和照明器材及上述产品同类商品的零售、批发。2017年6月5日奥普电器公司更名为莫丽斯公司。

　　杭州奥普卫厨科技有限公司(以下简称奥普卫厨公司)成立于2004年9月9日注册资本2650万美元经营范围包括研发、生产、销售通风置换设备、照明电器、金属制品、金属材料、木塑制品、厨房电器(含家用燃气灶、消毒碗柜)、整体橱柜、家具、冷暖设备、家用电器。2017年6月22日奥普卫厨公司更名为奥普家居公司。

　　1998年6月28日杭州奥普斯照明器材有限公司取得注册号为第1187759号奧普商标核定使用商品为第11类(热气沐浴装置、浴用加热器、淋浴单间等)。2003年3月25日商标注册人变更为奥普电器公司。该商标经续展有效期自2018年6月28日至2028年6月27日。

　　2018年3月19日莫丽斯公司、奥普家居公司共同出具授权确认书确认莫丽斯公司将第730979号奧普、第1187759号奧普商标许可奥普家居公司使用许可方式为排他许可授权期限为2013年1月1日至2019年12月31日奥普家居公司有权单独以自己名义或与莫丽斯公司共同进行侵权维权。

　　湖北省武汉市中级人民法院(2005)武知初字第25号民事判决、北京市第二中级人民法院(2011)二中民初字第18727号民事判决均认定奥普电器公司在第11类照明、取暖和排风一体机、浴用加热器上注册的奧普商标为驰名商标。2015年6月30日国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商评委)商评驰字[2015]22号通报中称商评委在商标评审案件中认定奥普电器公司使用在第11类热气淋浴装置、浴用加热器商品上的奧普商标为驰名商标。一审庭审中风尚公司、现代公司、晋美公司、盛林君认可2012年前第730979号奧普、第1187759号奧普商标驰名的事实。

　　2012年至2014年间奥普品牌产品的生产销售继续保持稳步发展奥普电器公司、奥普卫厨公司持续通过在中央及地方电视台、全国各地报刊、杂志及新媒体上刊登广告、赞助影视剧制作、参展等方式对奥普品牌进行宣传推广《钱江晚报》《辽沈晚报》《齐鲁晚报》《楚天都市报》《京华时报》《青年时报》等全国各地报刊也对奥普品牌进行了广泛报道。根据奥普电器公司、奥普卫厨公司2012年度财务审计报告显示两公司的产品销售收入分别为311520567.42元、469766472.55元广告宣传费分别为15147703.17元、14330670.85元2013年度财务审计报告显示产品销售收入分别为133083309.57元、620668739.64元广告宣传费分别为2661021.33元、33535994.99元2014年度财务审计报告显示产品销售收入分别为59564037.17元、792806416.75元广告宣传费分别为6545元、38538646.2元。2012、2014、2015年奥普电器公司继续被世界品牌实验室及其独立的测评委员会测评为中国500最具价值品牌品牌价值评估分别为55.36亿元、74.98亿元、93.72亿元。2013年12月浙江省质量技术监督局颁发证书认定奥普电器公司的奥普牌浴霸为浙江名牌产品有效期为2013年12月至2016年12月。2014年1月1日浙江省工商行政管理局延续确认奥普电器公司注册并使用在第11类热气淋浴装置、照明器材、排风扇商品上的第1187759号、第730991号奧普商标为浙江省著名商标有效期三年(2014年1月1日至2016年12月31日)。

　　根据奥普集团控股有限公司2006年年报显示2006年开始集团推出奥普1N浴顶即集成吊顶产品。

　　风尚公司成立于2012年12月18日法定代表人原为盛林君2017年3月20日变更为张源注册资本1000万元盛林君持股比例78.95%经营范围包括金属吊顶、装饰板材、通用零部件、厨卫电器、照明器具的生产建筑材料的销售。

　　现代公司成立于2004年5月13日法定代表人盛林君注册资本1008万元盛林君持股比例75%经营范围包括生产销售太阳能热水器、玻璃制品、小家电及集成天花板热泵热水器制造、安装及维修金属制品、各类门窗、地板、水暖管道配件、卫生洁具、五金件、灯具、纺织服装的批发及零售。

　　云南三普新材料科技有限公司成立于2005年6月29日2012年10月10日更名为云南奥普伟业金属建材有限公司(以下简称奥普伟业公司)注册资本300万元法定代表人盛林君盛林君持股比例75%经营范围包括建筑装饰材料、建筑金属材料、太阳能热水器的销售工业新材料、新技术的研发。2018年1月11日奥普伟业公司更名为晋美公司。

　　2015年7月22日成志峰在公证人员面前出具一份情况说明称其购买了江苏省泰兴市祥生君城小区9号楼703的房屋因新房装修需要于2015年6月25日去购买集成吊顶产品看到泰兴市嘉泰五金机电城外面的广告牌根据广告牌的地址找到泰兴市阳江中路城北大桥东路北的门头上有奥普字样的店订购了相关产品并取得名片和销售清单名片上可见奥普吊顶泰兴总代理凌光明字样及标识名片背面有中国吊顶行业上市公司中国高端吊顶标杆领导品牌等文字销售清单上有浙江风尚建材股份有限公司奥普吊顶泰兴总代理的公章特别声明栏中显示浙江杭州奥普电器有限公司地址杭州莫干山路1418号。2015年7月28日江苏省泰兴市公证处出具(2015)泰兴证民内字第1291号公证书。

　　2015年7月23日在公证人员的监督下奥普电器公司的委托代理人孟莉和成志峰来到位于泰兴市济川北路西侧的嘉泰五金机电城孟莉使用公证处的相机对全友家居店外的广告牌进行拍摄。随后来到泰兴市阳江中路与兴燕路交叉路口的西北角在阳江中路路北一门头奥普吊顶广告牌的门店外对该门店的外观及张贴的广告进行拍摄可见张贴的广告称杭州奥普卫厨科技有限公司在生产、销售的金属吊顶扣板上使用AUPU奥普侵犯了浙江现代新能源有限公司注册商标专用权特此说明--杭州奥普卫厨科技有限公司随后来到位于泰兴市阳江中路与江平路交叉路口的西南角对隆兴家具字样下方的广告牌进行拍摄可见广告牌上有所谓的奥普1N浴顶深圳奥普日本奥普香港奥普奥普浴顶天津奥普等吊顶品牌都是傍名牌不是正宗的...请认准板材上有奥普钢印和四重防伪码才是正宗的奥普中国吊顶标杆品牌等文字随后来到泰兴市鼓楼西路的一门头标有祥生﹒君城的居民小区9栋703室对房内的产品进行了拍摄可见产品外包装的中间有正宗好吊顶文字下方显示风尚公司的企业名称部分产品外包装的左上角有标识部分产品外包装的左上角为MFC国际电工标识扣板产品上有标识。2015年7月28日江苏省泰兴市公证处出具(2015)泰兴证经内字第280号公证书。

　　2015年10月19日上海驰琳实业有限公司出具的情况说明称其从2013年至2014年8月代理风尚公司的产品主要产品为扣板、电器、辅助件(龙骨、丝杆)。同时从风尚公司向上海驰琳实业有限公司开具的增值税专用发票中可见所销货物包括奥普AOPU金属建材铝扣板和MFC电器其中奥普AOPU金属建材铝扣板的销售金额共计3140159.75元。

　　2015年3月24日在公证人员监督下申请人奥普电器公司的委托代理人孟莉使用公证处的电脑进行如下证据保全行为在地址栏里输入网站首页可见标识在网页右侧在线;新闻中心企业要闻后可见一篇名为《盛林君奥普AOPU野战商业智慧》的文章中称2005年出现的中国吊顶行业中的集成吊顶的销售模式开始大行其道消费者装修房子的照明灯电器和吊顶可以一站式采购安装使得本来清晰的两个商品类别第6类和第11类商标的界限一下子模糊起来。在地址栏里输入进入房天下网站搜索盛林君亦可见上述报道。2015年3月26日浙江省杭州市钱塘公证处出具(2015)浙杭钱证内字第7604号公证书。

　　2017年8月21日在公证人员的监督下申请人奥普家居公司的委托代理人孟莉使用公证处的电脑进行如下证据保全行为在IE浏览器中输入点击认证联盟实名网站可见网站名称为奥普吊顶官网主办单位为风尚公司有效日期为2014年8月22日至2020年9月5日。网站首页可见标识。在首页中点击关于奥普下的企业简介可见风尚公司的企业介绍介绍其品牌为奥普吊顶配图显示盛林君为奥普吊顶创始人、总设计师。点击新闻资讯下的品牌动态该栏目中的相关报道显示发布时间均为2017年。点击招商联盟下的AOPU奥普吊顶可见标识及正宗大品牌中国吊顶行业标杆品牌天花吊顶行业十大品牌等宣传语。2017年9月7日浙江省杭州市钱塘公证处出具(2017)浙杭钱证内字第14476号公证书。

　　2017年8月21日在公证人员的监督下申请人奥普家居公司的委托代理人孟莉来到有浙江风尚建材股份有限公司字样的厂区门口公证人员进行了拍照从照片中可见办公楼的顶部有奥普吊顶MFC国际电工的大广告牌。2017年9月7日浙江省杭州市钱塘公证处出具(2017)浙杭钱证内字第14478号公证书。庭审中风尚公司认可2013-2015年时的商标使用情况与上述公证取证的情况一致。同时现代公司认可在其厂区门口使用标识的事实。

　　2015年2月2日风尚公司、现代公司、奥普伟业公司曾就奥普卫厨公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷向江苏省苏州市中级人民法院提起诉讼。根据风尚公司、现代公司、奥普伟业公司在该案[(2015)苏中民知初字第79号]中提交的起诉状和证据其在起诉状中自认风尚公司、现代公司、奥普伟业公司奥普吊顶的销售区域涉及江苏、浙江、北京、天津、上海、重庆、山东、山西、湖北、湖南、福建、河北、甘肃等几十个省、市、自治区经营网点涉及全国几百个地级城市风尚公司于2014年4月24日实现了在上海股权托管交易中心挂牌上市股权代码200682-奥普建材风尚公司、现代公司、奥普伟业公司曾先后在中央电视台新闻频道、百度、360、搜狗、集成吊顶网、《商界》杂志、《中国吊顶》杂志等国家级媒体和专业媒体发布商业广告并多次积极参加建材行业的各类高端专业展会近年来投入的广告费用已达数百万元。根据风尚公司、现代公司、奥普伟业公司所提交的证据显示2014年4月《中国吊顶》杂志上的《奥普AOPU吊顶跨越突破可持续》一文中均以奥普AOPU吊顶指代其品牌并称集成吊顶从2005年出现发展到今天已经经过了9个年头成熟市场90%以上家庭装修选择集成吊顶装修范围已经从厨房、卫生间逐步在向全屋吊顶发展行业整体发展势头良好。2012年12月20日风尚公司与北京永达五洲华风广告有限公司签订《广告发布合同》风尚公司委托后者在CCTV新闻频道《天气预报》栏目发布广告投播期为2012年12月1日-2013年1月31日、2013年3月1日-2013年3月31日广告费171万元广告显示标识。从风尚公司、现代公司、奥普伟业公司自行提交的各地区销售门店照片、销售凭证、经销合同及票据中可见其在全国各地开设了120余家专卖店销售门店的门头均突出标识同时显示高端吊顶专家与领导者好吊顶共分享中国吊顶十大品牌等宣传文字及MFC电器标识其中经销合同显示的提货任务金额达2800余万元(包括奥普AOPU品牌系列产品和MFC系列产品)大多数经销商仅提供了一张发票发票显示的销售金额共计3626884.88元(包括奥普AOPU品牌系列产品和MFC系列产品)其中奥普AOPU金属建材销售金额为2558619.37元。

　　莫丽斯公司、奥普家居公司向一审法院提交了江苏省苏州市中级人民法院在(2015)苏中民知初字第79号案件中归档的民事反诉状以及快递单快递单因为时间久远已无法查询到物流信息反诉状共有两份落款时间分别为2015年5月10日、2015年12月3日显示的反诉原告为奥普卫厨公司、奥普电器公司反诉被告为风尚公司、现代公司、奥普伟业公司2015年5月10日反诉状的反诉请求包括判令风尚公司、现代公司、奥普伟业公司一、立即停止商标侵权停止使用奥普AOPU吊顶金属建材标识二、停止使用第1737521号注册商标或者停止使用该组合商标中的奥普文字三、立即停止在其生产、经营场所、网站、宣传材料、名片及其他有关传统媒体、新媒体上使用奥普AOPU吊顶金属建材标识进行的宣传活动和误导公众的不正当竞争行为四、奥普伟业公司立即停止使用其名称中的字号奥普文字五、奥普伟业公司就其企业字号侵犯奧普注册商标权及其不正当竞争行为在《中国工商报》刊登启事二次赔礼道歉、消除影响六、就侵犯奥普卫厨公司、奥普电器公司奥普集成吊顶、奥普注册商标专用权事项及其不正当竞争行为在《中国消费者报》刊登启事三次每次刊登启事使用的版面不少于四分之一版(面积不少于18*28厘米)赔礼道歉消除影响七、共同赔偿奥普卫厨公司、奥普电器公司经济损失1000万元。2015年12月3日的反诉状增加了两项反诉请求判令风尚公司立即停止上海股权中心中小企业股权报价系统使用奥普建材名称进行股权交易及风尚公司就其侵犯奥普卫厨公司、奥普电器公司知名商号权、奧普商标权在《中国工商报》刊登启事二次赔礼道歉消除影响。2016年8月18日风尚公司、现代公司、奥普伟业公司向苏州市中级人民法院提出撤诉申请。2016年9月18日苏州市中级人民法院作出(2015)苏中民知初字第79号民事裁定认为风尚公司、现代公司、奥普伟业公司申请撤诉不违反法律规定应予准许。至于奥普卫厨公司提出的反诉以及案外人奥普电器公司加入诉讼的申请本案不予理涉。当事人及利害关系人可另行向有管辖权的法院起诉。故裁定准许风尚公司、现代公司、奥普伟业公司撤诉。

　　2001年3月27日注册号为第1737521号的商标由瑞安市奇彩贸易有限公司向国家工商行政管理总局商标局提出注册申请于2002年3月28日核准注册核定使用商品为第6类(金属建筑材料等)。2004年12月28日该商标转让给公司法定代表人涂秀平2009年8月7日转让给现代公司2013年6月13日转让至现代公司和奥普伟业公司共有。该商标有效期经续展自2012年3月28日至2022年3月27日止。

　　瑞安市奇彩贸易有限公司成立于1998年6月30日法定代表人涂秀平经营范围包括塑料、化工原料、五金机电、建材、金属材料批发、零售2001年4月24日更名为瑞安市奥普洁具有限公司经营范围变更为卫生洁具、毛巾架、五金配件制造。2003年8月26日该公司被吊销营业执照。

　　2009年11月6日奥普电器公司对第1737521号商标提出撤销注册申请。2015年7月14日商评委作出商评字[2015]第48255号裁定第1737521号商标予以维持。奥普电器公司不服向北京知识产权法院提起行政诉讼2016年6月30日北京知识产权法院作出(2015)京知行初字第4822号行政判决撤销商评委裁定责令重新作出裁定。商评委、奥普伟业公司、现代公司不服一审判决向北京市高级人民法院提起上诉2017年2月2日北京市高级人民法院作出(2016)京行终5666号行政判决驳回上诉维持原判。奥普伟业公司、现代公司不服二审判决向最高人民法院申请再审。2017年6月28日最高人民法院作出(2017)最高法行申2986号行政裁定,驳回奥普伟业公司、现代公司的再审申请。

　　2010年9月8日现代公司、凌普公司就杨艳、奥普卫厨公司侵犯商标专用权纠纷一案向江苏省苏州市中级人民法院提起诉讼指控杨艳销售标有AUPU奥普商标的金属吊顶产品上标注的生产者为奥普卫厨公司同时杨艳在经营场所的装潢、广告宣传中大量使用奥普1N浴顶AUPU奥普认为奥普卫厨公司、杨艳未经现代公司许可在第6类金属建筑材料上使用与现代公司第1737521号商标相近似的AUPU奥普标识侵害了现代公司的注册商标专用权。2011年4月22日苏州市中级人民法院作出(2010)苏中知民初字第312号民事判决一、奥普卫厨公司立即停止侵犯第1737521号注册商标专用权的行为二、奥普卫厨公司赔偿现代公司和凌普公司损失10万元三、奥普卫厨公司就涉案侵犯注册商标专用权事项在《中国消费者报》刊登启事一次消除影响四、驳回现代公司、凌普公司的其他诉讼请求。一审判决后双方均不服向江苏省高级人民法院提起上诉2014年7月31日江苏省高级人民法院作出(2011)苏知民终字第143号民事判决改判奥普卫厨公司赔偿现代公司损失30万元。2015年1月7日奥普卫厨公司在《中国消费者报》上刊登声明杭州奥普卫厨科技有限公司在生产、销售的金属吊顶扣板上使用AUPU奥普侵犯了浙江现代新能源有限公司注册商标专用权特此说明。奥普卫厨公司不服二审判决向最高人民法院申请再审。2016年6月25日最高人民法院作出(2016)最高法民再2016号民事判决改判驳回现代公司的全部诉讼请求。

　　2010年3月17日现代公司依据第1737521号商标向南京市工商行政管理局进行投诉。同年3月25日该局对被投诉人胡跃成(系奥普电器公司南京总代理销售奥普电器公司生产的系列浴室电器与浴室吊顶)发出责令改正通知书认为胡跃成在经营场所的装潢、宣传中使用了AUPU奥普奥普1N浴顶字样容易引起消费者的混淆和误认要求被投诉人限期改正不规范标注注册商标的行为。

　　根据嘉兴市集成吊顶行业协会2007年10月28日发布的联盟标准Q/JDLM.1.1-2007显示集成吊顶为由若干个模块及功能模块(取暖、照明、换气)自由组合而成的多功能一体化的吊顶系统包含了组成吊顶的各个组件。模块为方块形和异形的扣板。功能模块为方块形和异形扣板上配有功能(取暖、照明、换气)的电器。根据国家住房和城乡建设部于2013年6月25日发布、2013年12月1日实施的建筑工业行业标准《建筑用集成吊顶》集成吊顶为由装饰模块、功能模块及构配件组成的在工厂预制的、可自由组合的多功能一体化装置装饰模块为具有装饰及遮挡功能的模数化吊顶板功能模块为具有采暖、通风或照明等器具的单元。

　　一审法院认为莫丽斯公司是第730979号奧普、第1187759号奧普注册商标的所有人奥普家居公司是上述商标排他使用许可的被许可人并经莫丽斯公司明确授权可以提起诉讼故莫丽斯公司、奥普家居公司依法享有诉权。上述商标尚在保护期限内法律状态稳定莫丽斯公司、奥普家居公司享有的涉案注册商标专用权应受法律保护。根据庭审查明的事实以及双方当事人的诉辩主张本案的争议焦点在于一、莫丽斯公司、奥普家居公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效二、莫丽斯公司、奥普家居公司主张现代公司、晋美公司自始不取得第1737521号商标是否属于民事案件的受理范围如属于民事案件的受理范围该主张是否成立三、莫丽斯公司、奥普家居公司主张第730979号奧普、第1187759号奧普商标为驰名商标风尚公司、现代公司、晋美公司使用AOPU奥普奥普AOPU吊顶金属建材奥普吊顶的行为是否构成对其注册商标专用权的侵犯四、莫丽斯公司、奥普家居公司指控的各项不正当竞争行为是否成立五、如侵权成立风尚公司、现代公司、晋美公司和盛林君是否构成共同侵权及其应当承担的民事责任。

　　对于第一个争议焦点莫丽斯公司、奥普家居公司曾于2015年5月10日向江苏省苏州市中级人民法院提起反诉就风尚公司、现代公司、奥普伟业公司的涉案被诉侵权行为主张权利故莫丽斯公司、奥普家居公司主张诉讼时效中断自2015年5月10日起诉讼时效期间均重新计算其提起本案诉讼并未超过二年的诉讼时效。而风尚公司、现代公司、晋美公司和盛林君认为莫丽斯公司、奥普家居公司提起的反诉并未被法院受理且未举证证明其提起反诉的线c;故其提起本案诉讼已过诉讼时效。

　　该院认为莫丽斯公司、奥普家居公司提起本案诉讼的时间为2017年3月1日指控的侵权行为期间为2013年5月11日至2015年5月10日即本案起诉的时间及被诉侵权行为发生的时间均在2017年10月1日之前故本案应适用《中华人民共和国民法通则》而非2017年10月1日开始施行的《中华人民共和国民法总则》。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年法律另有规定的除外。第一百四十条规定诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断从中断时起诉讼时效期间重新计算。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年自商标注册人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。

　　法律规定诉讼时效制度的意义在于督促权利人积极地行使权利根据上述《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定的精神在权利人通过请求公权力机关行使公权力救济的情况下应认定权利人并未怠于行使权利而是积极地主张了权利因此只要权利人向法院提交起诉状或者口头起诉就应认定为诉讼时效中断而无需等待法院受理。在本案中莫丽斯公司、奥普家居公司已提供证据证明其于2015年5月10日向法院提起反诉指控风尚公司、现代公司、晋美公司在生产、经营场所、网站、宣传材料、名片及其它有关传统媒体、新媒体上使用奥普AOPU吊顶金属建材标识的行为及晋美公司使用奥普作为企业字号的行为构成商标侵权及不正当竞争无论法院是否受理诉讼时效均已经中断并从2015年5月10日重新计算诉讼时效期间至2017年3月1日本案起诉之日二年的诉讼时效期间尚未届满。而2015年12月3日修改的反诉状增加了对风尚公司在上海股权托管交易中心使用奥普建材名称的指控对于该项被诉侵权行为的诉讼时效也已经中断至本案起诉之日二年的诉讼时效期间亦未届满。因此对风尚公司、现代公司、晋美公司针对上述三项被诉侵权行为提出的诉讼时效抗辩依法不予采纳在本案中对莫丽斯公司、奥普家居公司指控的上述三项被诉侵权行为是否构成商标侵权及不正当竞争行为依法进行审查。同时《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款规定对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。在本案中莫丽斯公司、奥普家居公司主张盛林君对上述被诉侵权行为承担连带责任莫丽斯公司、奥普家居公司的反诉行为同样对盛林君也发生诉讼时效中断的效力故对盛林君提出的诉讼时效抗辩亦依法不予采纳。

　　但是对于莫丽斯公司、奥普家居公司另指控风尚公司、现代公司、晋美公司使用AOPU奥普奥普吊顶标识在微信公众号等处使用标识等商标侵权行为及其他不正当竞争行为该院认为对于2015年5月10日之前的行为莫丽斯公司、奥普家居公司在前案中并未主张相应的权利诉讼时效已届满对于2015年5月10日之后的行为不属于莫丽斯公司、奥普家居公司在本案中主张的侵权行为期间依法不予审查莫丽斯公司、奥普家居公司可另行提起诉讼。

　　对于第二个争议焦点莫丽斯公司、奥普家居公司认为现代公司和晋美公司不应取得第1737521号商标理由如下1.瑞安市奇彩贸易有限公司变更为温州市奥普洁具有限公司后其申请注册商标使用商品的范围超出了企业登记的经营范围且未向商标局申报公司变更后的线b;2.生效判决已从实体上确认第1737521号商标系复制、摹仿第1187759号奧普驰名商标宣告该商标无效仅是程序问题3.涂秀平受让第1737521号商标时瑞安市奇彩贸易有限公司已不存在其系以欺骗手段取得商标转让核准现代公司亦不能通过再次转让取得该商标其续展注册行为不能产生该商标继续有效的法律效力。风尚公司、现代公司、晋美公司和盛林君认为莫丽斯公司、奥普家居公司的上述主张不属于民事案件的审理范围第1737521号商标在本案诉讼时仍合法有效。

　　本案系商标侵权及不正当竞争纠纷而非商标权属纠纷莫丽斯公司、奥普家居公司主张的权利商标为第730979号奧普、第1187759号奧普注册商标。对于现代公司、晋美公司所有的第1737521号商标的效力问题根据《中华人民共和国商标法》第四十四条的规定已经注册的商标违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的或者以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的由商标局宣告该注册商标无效其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对于莫丽斯公司、奥普家居公司主张的第一、三项理由莫丽斯公司、奥普家居公司认为权利人系以欺骗的手段取得第1737521号商标的注册、转让应当按照上述商标法第四十四条的规定向商评委提出无效宣告申请已经提起无效宣告申请的可作为申请宣告商标无效的理由并不属于商标侵权民事案件的审理范围。而对于莫丽斯公司、奥普家居公司主张的第二项理由虽然最高法院生效判决已对于相关事实和法律适用作出明确认定但第1737521号商标的效力仍需要等待商评委根据该生效判决重新作出裁决。因此对于莫丽斯公司、奥普家居公司主张现代公司、晋美公司依法不取得第1737521号商标的诉请并不属于民事诉讼的受理范围该院依法不予审查。

　　对于第三个争议焦点莫丽斯公司、奥普家居公司主张将奥普AOPU吊顶金属建材标识(以下简称被诉侵权标识)使用在集成吊顶商品上系超出第1737521号商标核定商品范围的不规范使用行为且第730979号奧普、第1187759号奧普商标为驰名商标第1737521号商标本身亦属于复制、摹仿涉案奧普驰名商标容易误导公众构成商标侵权行为应禁止使用。风尚公司、现代公司、晋美公司和盛林君对第730979号奧普、第1187759号奧普商标在2012年前驰名的事实不持异议但认为涉案商标在被诉侵权行为期间并非驰名商标金属吊顶产品与涉案商标核定使用的热气淋浴装置、浴用加热器产品并不构成相同或类似商品不会导致相关公众的混淆误认在金属吊顶产品上系正当使用其第1737521号商标故不构成对涉案注册商标专用权的侵犯。

　　2013年8月30日修改的商标法已于2014年5月1日起施行依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条的规定商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件涉及该决定施行前发生持续到该决定施行后的行为的适用修改后商标法的规定因此本案适用的是2013年修订的商标法。《中华人民共和国商标法》第十三条第三款规定就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标误导公众致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的不予注册并禁止使用。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条第二项规定在下列民事纠纷案件中当事人以商标驰名作为事实根据人民法院根据案件具体情况认为确有必要的对所涉商标是否驰名作出认定(一)以违反商标法第十三条的规定为由提起的侵犯商标权诉讼......

　　在本案中莫丽斯公司、奥普家居公司指控风尚公司使用被诉侵权标识的方式包括在产品、外包装、经销店门头、厂房、杂志广告、网站中使用。根据莫丽斯公司、奥普家居公司提供的证据风尚公司虽然同时经营包括扣板产品和电器模块在内的集成吊顶产品但其在电器模块上主要使用MFC国际电工标识而在扣板产品及外包装、杂志广告、网站上使用的是被诉侵权标识在经销店门头、厂房使用时被诉侵权标识中的吊顶金属建材亦主要指向扣板产品消费者可以据此识别扣板产品的来源因此其使用行为主要属于在扣板产品上的使用。

　　被诉侵权标识中的吊顶金属建材文字系行业通用名称其中起到识别商品来源作用的为奥普AOPU标识上述标识完全包含了涉案奧普注册商标同时根据相关公众的呼叫和记忆习惯中文部分是被诉侵权标识中最具识别性的部分拼音字母aopu亦与奥普相对应足以认定被诉侵权标识构成对涉案注册商标的复制、摹仿。而涉案注册商标核定使用的商品为热气淋浴装置、浴用加热器等被诉侵权标识主要使用在扣板产品上两者并不属于相同或类似商品因此涉案奧普注册商标需要通过认定驰名商标方能获得跨类保护和反淡化保护。特别需要指出的是根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条的规定人民法院并不受理涉及两个注册商标之间冲突的民事纠纷案件但是为加强对驰名商标的保护对于驰名商标与其他注册商标之间的冲突根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定如被告使用的注册商标系复制、摹仿或者翻译原告驰名商标构成侵犯商标权的人民法院应当根据原告的请求依法判决禁止被告使用该注册商标。在本案中风尚公司、现代公司、晋美公司主张其系正当使用第1737521号注册商标而莫丽斯公司、奥普家居公司请求判令禁止使用第1737521号商标因此本案亦有必要对涉案奧普注册商标是否构成驰名商标作出认定。

　　《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条规定人民法院认定商标是否驰名应当以证明其驰名的事实为依据综合考虑商标法第十四条规定的各项因素但是根据案件具体情况无需考虑该条规定的全部因素即足以认定商标驰名的情形除外。第五条第一款规定当事人主张商标驰名的应当根据案件具体情况提供下列证据证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时其商标已属驰名(一)使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等(二)该商标的持续使用时间(三)该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围(四)该商标曾被作为驰名商标受保护的记录(五)该商标享有的市场声誉(六)证明该商标已属驰名的其他事实。第七条第一款规定被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生前曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标被告对该商标驰名的事实不持异议的人民法院应当予以认定。在本案中2012年前涉案奧普商标曾多次被司法、行政认定为驰名商标风尚公司、现代公司、晋美公司和盛林君对该事实亦不持异议该院依法予以认定。在2012年至2015年间莫丽斯公司、奥普家居公司提供的企业生产销售情况、广告宣传情况、所获荣誉等证据已足以证明在2012年后莫丽斯公司、奥普家居公司对涉案奧普商标进行了持续的使用、宣传和推广进一步地巩固了市场地位维护了行业声誉并提升了品牌价值为国内相关公众广为知晓并享有较高声誉因此该院认定在涉案被诉侵权行为期间莫丽斯公司、奥普家居公司使用在第11类热气淋浴装置、浴用加热器等商品上的第730979号奧普、第1187759号奧普商标为驰名商标。

　　根据风尚公司在其官网及《中国吊顶》杂志上的陈述集成吊顶产品从2005年开始出现。在集成吊顶产品出现之前热气淋浴装置等产品是安装在吊顶上使用涉案奧普注册商标核定使用的商品和被诉扣板商品在生产部门、销售渠道等方面已有一定的联系且两者均属日常家居装修领域相关消费群体具有一定的重合度。更何况集成吊顶产品的出现使得扣板与热气淋浴装置等产品之间产生了更紧密的联系至本案指控的侵权行为期间集成吊顶产品已成为家装市场普遍认可的产品相关公众在装修时会一起购买扣板产品和取暖、照明、换气的电器模块风尚公司通过经销门店销售的也正是包括扣板产品和电器模块在内的集成吊顶产品因此该院认为被诉扣板商品与浴用加热器、热气淋浴装置等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面存在紧密联系。

　　同时根据第1737521号商标争议的生效行政判决人民法院已认定第1737521号商标的申请注册人明知第1187759号奧普商标在浴用加热器、热气淋浴装置商品上具有较高知名度本应进行合理避让的情况下仍在与之具有密切关联的金属建筑材料上申请注册近似程度极高的第1737521号商标存在攀附第1187759号奧普商标知名度的意图其申请注册具有恶意。从2002年获准注册到2009年间该商标几乎没有进行商业性使用和宣传现代公司于2009年受让该商标后从2009年到2012年其将该商标授权凌普公司使用凌普公司因以奥普集成吊顶奥普厨卫吊顶等方式不规范使用该商标等行为多次被人民法院认定构成对莫丽斯公司、奥普家居公司的商标侵权和不正当竞争行为2013年开始现代公司、晋美公司许可风尚公司使用第1737521号商标其品牌本身凝聚的商誉极其有限但其在明知在先的奧普驰名商标的情况下仍在经销门店门头突出使用被诉侵权标识且辅以正宗大品牌高端吊顶专家与领导者等文字进行宣传旨在使相关公众在购买时产生误认其使用行为亦存在攀附涉案奧普商标知名度的主观意图。综上风尚公司在扣板商品上使用复制、摹仿涉案奧普驰名商标的被诉侵权标识足以使相关公众认为被诉侵权标识与涉案奧普驰名商标具有相当程度的联系从而减弱驰名商标的显著性亦不正当利用了奧普驰名商标的市场声誉损害了莫丽斯公司、奥普家居公司的利益构成对涉案奧普注册商标专用权的侵犯。

　　对于第四个争议焦点对于莫丽斯公司、奥普家居公司主张风尚公司在扣板产品及外包装、经销店门头、厂房、杂志广告、网站中使用被诉侵权标识的行为同时构成不正当竞争对此该院认为在上述行为已构成商标侵权行为的情况下无需再适用反不正当竞争法对其提供重合保护该院依法不予支持。

　　对于晋美公司在更名前使用奥普伟业作为企业字号是否构成不正当竞争行为《中华人民共和国商标法》第五十八条规定将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用误导公众构成不正当竞争行为的依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定经营者在市场交易中应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则遵守公认的商业道德。也就是说虽然注册商标和企业名称均是依据相应的法律程序获得的标志权利分属不同的标志序列依照相应法律应受到相应的保护但在注册商标和企业名称之间发生权利冲突时人民法院应当区分不同的情形按照诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则依法处理。

　　在本案中奥普作为莫丽斯公司、奥普家居公司企业名称中的字号及注册商标标识属于臆造词本身具有极强的显著性如前所述经过莫丽斯公司、奥普家居公司长期、反复使用、宣传奧普商标已为相关公众广为知晓构成驰名商标。在相关公众心中奥普已与莫丽斯公司、奥普家居公司提供的浴霸、集成吊顶商品紧密联系起来成为区别莫丽斯公司、奥普家居公司与其他同行业主体和商品来源的主要识别性商业标识。奥普伟业公司将奥普伟业作为企业字号的时间是2012年10月10日其将与他人在先且知名的奥普字号和驰名商标近似的文字作为企业字号予以注册并从事与莫丽斯公司、奥普家居公司浴霸、集成吊顶商品密切关联的金属扣板等商品的经营主观上明显有利用奥普字号及驰名商标在市场及相关公众心目中的良好品牌形象及声誉的故意客观上势必会引起公众对其商品来源和市场主体产生混淆误认也会在一定程度上淡化奥普字号和驰名商标的显著性和公众识别性削弱其在相关公众心目中独特的商业价值。晋美公司的行为攀附了莫丽斯公司、奥普家居公司奥普字号和注册商标声誉搭他人的便车违反诚实信用、公平竞争的市场交易原则并损害莫丽斯公司、奥普家居公司的合法权益构成不正当竞争。

　　对于风尚公司在上海股权托管交易中心使用奥普建材名称是否构成不正当竞争该院认为奥普建材系风尚公司在上海股权托管交易中心所使用的股份简称其挂牌时间为2014年4月24日。如前所述风尚公司在挂牌时理应知晓莫丽斯公司、奥普家居公司在先且知名的奥普字号和驰名商标其并未进行合理的避让而是使用了与莫丽斯公司、奥普家居公司奥普字号和注册商标完全相同的文字且建材与莫丽斯公司、奥普家居公司主营的浴霸、集成吊顶商品亦密切关联。风尚公司的行为旨在攀附奥普字号和注册商标的知名度易引起相关公众对市场主体的混淆误认不正当地获取交易机会和竞争优势既扰乱了市场竞争秩序亦损害了消费者的合法权益同样构成不正当竞争。

　　对于第五个争议焦点风尚公司在扣板产品、外包装、经销店门头、厂房、杂志广告、网站中使用奥普AOPU吊顶金属建材标识的行为构成对莫丽斯公司、奥普家居公司第730979号奧普、第1187759号奧普注册商标专用权的侵犯现代公司、晋美公司作为第1737521号商标的所有人许可风尚公司在上述扣板产品、外包装、经销店门头、厂房、杂志广告、网站中使用该商标用以表明商品的来源故应对风尚公司的使用行为共同承担责任同时晋美公司注册带有奥普字样的企业名称以及风尚公司在上海股权托管交易中心使用奥普建材作为股份简称的行为构成不正当竞争应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。对于莫丽斯公司、奥普家居公司主张风尚公司、现代公司、晋美公司停止在扣板产品、外包装、经销店门头、厂房、杂志广告、网站中使用奥普AOPU吊顶金属建材标识并禁止使用第1737521号商标的诉讼请求依法予以支持。对于莫丽斯公司、奥普家居公司主张风尚公司、现代公司、晋美公司在《中国消费者报》刊登启事三次消除影响、赔礼道歉的诉讼请求鉴于风尚公司、现代公司、晋美公司长期使用第1737521号商标并依据该商标多次对莫丽斯公司、奥普家居公司发起侵权诉讼及工商投诉对莫丽斯公司、奥普家居公司的商标声誉造成了较为严重的影响莫丽斯公司、奥普家居公司上述登报消除影响的诉请亦属合理依法予以支持。但赔礼道歉属于人身权受到侵害时的救济方式本案所涉及的主要是财产性权利对于莫丽斯公司、奥普家居公司主张风尚公司、现代公司、晋美公司赔礼道歉的诉讼请求依法不予支持。对于莫丽斯公司、奥普家居公司主张晋美公司立即停止使用其名称中奥普字号风尚公司立即停止在上海股权托管交易中心使用奥普建材作为股份简称的诉讼请求鉴于晋美公司、风尚公司均已主动进行了更名或者停止使用该院不再进行判令。对于莫丽斯公司、奥普家居公司主张晋美公司、风尚公司各自在《中国工商报》刊登启事二次消除影响、赔礼道歉的诉讼请求为在合理范围内消除因上述不正当竞争行为给莫丽斯公司、奥普家居公司造成的影响该院认为晋美公司、风尚公司应各自在《中国工商报》上刊登声明一次以消除影响对莫丽斯公司、奥普家居公司的相应诉请依法予以支持对于莫丽斯公司、奥普家居公司主张晋美公司、风尚公司赔礼道歉的诉讼请求依法不予支持。

　　莫丽斯公司、奥普家居公司主张风尚公司、现代公司、晋美公司、盛林君构成共同侵权应承担连带责任。对此该院认为根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定二人以上共同实施侵权行为造成他人损害的应当承担连带责任。在本案中现代公司于2009年受让第1737521号商标2012年开始进行了一系列商业运营设立风尚公司将云南三普新材料科技有限公司变更企业名称为奥普伟业公司转让第1737521号商标与奥普伟业公司共有并由奥普伟业公司许可风尚公司使用该商标由风尚公司在上述扣板产品、外包装、经销店门头、厂房、杂志广告、网站中进行使用用以表明商品的来源同时现代公司、奥普伟业公司和风尚公司作为共同原告提起诉讼指控奥普电器公司的行为侵犯了第1737521号注册商标专用权。由此可见风尚公司、现代公司、晋美公司的行为在客观上相互关联通力合作在主观上对于损害结果的发生具有共同的认识或者共同的追求故构成共同侵权应对此承担连带责任。对于盛林君其虽然是风尚公司、现代公司、晋美公司的控股股东和法定代表人但是莫丽斯公司、奥普家居公司并未提供证据证明盛林君个人参与了涉案商标侵权行为和不正当竞争行为或者仅以公司作为工具实施涉案侵权行为其宣传和运作奥普AOPU吊顶品牌的行为系代表公司的行为应由公司承担相应的民事责任故对莫丽斯公司、奥普家居公司的相应诉请予以部分支持。

　　对此该院认为莫丽斯公司、奥普家居公司所主张损失的前提是其广告投入与销售收入的比值至少以2011年的同等比例增长但这缺少客观的证据支持销售收入的增长取决于包括广告投入、技术研发、渠道拓展、市场需求等在内的多方面因素广告投入与销售收入之间缺少唯一对应的关系同时对于利润率莫丽斯公司、奥普家居公司仅提供了第三方上市公司的利润率不同的公司之间其生产销售成本、费用、定价、营销渠道等影响盈利水平的因素均有所不同以此来推算风尚公司、现代公司、晋美公司生产、销售吊顶产品的利润率也不具有合理性仅可作为参考。因此该院认为莫丽斯公司、奥普家居公司主张因被侵权受到的损失至少为2000万元并以此作为损害赔偿的计算方式缺乏充分的依据不予支持。

　　依据现有证据风尚公司、现代公司、晋美公司的侵权获利或者莫丽斯公司、奥普家居公司因被侵权所受到的具体损失均无法查清但综合考虑以下因素认为风尚公司、现代公司、晋美公司在本案中的侵权获利已远远超过300万元的法定赔偿最高限额。一方面2009年至2012年现代(中国)投资有限公司曾许可凌普公司使用第1737521号商标根据该院调取的证据该商标一年的许可使用费至少为400万元。另一方面2012年后现代公司、晋美公司设立并许可风尚公司使用第1737521号商标进行品牌运营并攀附奧普驰名商标的知名度实现了迅速扩张根据其自行提供的证据到2015年2月其在全国各地设立的专营门店已有120余家经销合同显示的提货任务金额高达2800万元(包括涉案侵权产品和MFC系列产品)发票显示的侵权产品销售金额为2558619.37元占总销售金额的70.5%上述经销合同和发票仅包括部分经销商其中并未包含在内的上海驰琳实业有限公司从2013年至2014年8月的侵权产品销售金额即达到300多万元。同时考虑到涉案奧普商标为驰名商标蕴含巨大的品牌价值但风尚公司、现代公司、晋美公司不仅在扣板产品上使用复制摹仿涉案奧普商标的第1737521号商标使用奥普作为企业字号以及使用奥普作为股权交易的名称实施一系列商标侵权及不正当竞争行为而且从2010年起还依据第1737521号商标对莫丽斯公司、奥普家居公司进行了多次侵权诉讼和行政投诉对于涉案奧普商标的商誉造成了极其严重的影响。因此综合考量以上因素该院酌情确定风尚公司、现代公司、晋美公司应向莫丽斯公司、奥普家居公司赔偿损失以及莫丽斯公司、奥普家居公司为制止侵权所支出的合理费用共计800万元。

　　综上一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条《中华人民共和国商标法》第十三条第三款、第十四条、第四十八条、第五十七条第七项、第五十八条、第六十三条第一款《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项、第九条、第十条、第十七条、第十八条、第二十一条《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第五条、第七条、第九条第二款、第十一条《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条、第十七条第二款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定于2018年11月13日判决一、风尚公司、现代公司、晋美公司禁止使用第1737521号商标并立即停止侵犯莫丽斯公司、奥普家居公司第730979号奧普、第1187759号奧普注册商标专用权的行为即停止在扣板产品、外包装、经销店门头、厂房、杂志广告、网站中使用奥普AOPU吊顶金属建材标识二、风尚公司、现代公司、晋美公司自判决生效之日起三十日内在《中国消费者报》上连续三天就其商标侵权行为刊登声明消除影响(内容须经该院审核)三、风尚公司自判决生效之日起三十日内在《中国工商报》上就其不正当竞争行为刊登声明消除影响(内容须经该院审核)四、晋美公司自判决生效之日起三十日内在《中国工商报》上就其不正当竞争行为刊登声明消除影响(内容须经该院审核)五、风尚公司、现代公司、晋美公司向莫丽斯公司、奥普家居公司连带赔偿经济损失800万元(包括为制止侵权行为所支付的合理费用)于判决生效之日起十日内履行完毕六、驳回莫丽斯公司、奥普家居公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141800元财产保全申请费5000元共计146800元由莫丽斯公司、奥普家居公司负担44040元风尚公司、现代公司、晋美公司负担102760元。

　　二审中,莫丽斯公司、奥普家居公司向本院提交了海盐县不动产权属信息查询记录拟证明浙(2018)海盐县不动产权第0009843号房产所有权为盛林君、庄华娟共有以此证实盛林君应对被诉侵权行为承担连带责任。风尚公司、现代公司、晋美公司和盛林君经质证对该证据的三性均不予认可。

　　风尚公司、现代公司、晋美公司和盛林君向本院提交了以下几组证据(一)奥普电器公司工商登记档案、莫丽斯公司信用信息拟证明该两家公司成立、名称和经营范围变更情况(二)第730979号、第1187759号奧普商标注册登记信息拟证明该两件商标注册、核定使用商品和转让情况(三)《类似商品和服务区分表》(2002-2017)、《建筑给水排水设备器材术语》拟证明第1187759号奧普商标核定使用的商品热气淋浴装置实为淋浴器浴用加热器实为用于沐浴的热水器(四)利越商标有限公司第640728号奥普OPUS商标注册登记信息、浙江尊贵电器有限公司第707953号AOPU奥普商标注册登记信息、浙江大学光学仪器厂第719967号奥普商标注册登记信息、浙江奥坚电器有限公司官网网页、常州市第六无线电厂信用信息、杭州奥普科技开发公司企业法人登记信息、上海奥普光电技术有限公司企业信用信息、长春奥普光电技术股份有限公司企业信用信息、带有奥普文字的商标检索结果拟证明涉案奧普商标申请注册之前已有多件与其相同或近似的奥普商标被他人申请注册多家企业使用奥普字号涉案奧普商标缺乏独创性在无充足证据证明的情况下无法认定涉案奧普商标注册之后申请注册的商标是对其的复制、摹仿(五)温州市奥普洁具有限公司企业信用信息、现代公司第1737521号商标注册信息拟证明该商标注册和商标权人变更情况(六)百度百科中的浴霸词条拟证明浴霸的功能包括取暖、换气和照明不包括防水浴霸作为卫生设备与金属建筑材料在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面差异较大。莫丽斯公司、奥普家居公司质证认为对第一组证据中的奥普电器公司工商登记档案的三性予以认可对莫丽斯公司信用信息合法性、真实性予以认可但与本案无关联性对第二组证据的真实性予以认可但来源不合法且与本案无关联性对其证明目的亦不认可第三组证据具有线c;但与本案无关联性对其证明目的亦不认可对第四组证据中杭州奥普科技开发公司企业法人登记信息、上海奥普光电技术有限公司企业信用信息、长春奥普光电技术股份有限公司企业信用信息的证据来源、真实性予以认可但与本案无关联性不认可其证明目的第四组证据中的其余证据的来源不合法真实性无法确认与本案无关联性不认可其证明目的对第五组证据中温州市奥普洁具有限公司企业信用信息的来源、真实性予以认可但与本案无关联性现代公司第1737521号商标注册信息的来源不合法真实性无法确认第六组证据来源不合法真实性无法确认且与本案无关联性不认可其证明目的。

　　本院经审查认证如下(一)莫丽斯公司、奥普家居公司提交的海盐县不动产权属信息查询记录具有合法性、线c;但与本案无关联性故不予认定。(二)关于风尚公司、现代公司、晋美公司和盛林君提交的证据1.第一、二、五组证据具有合法性、真实性和关联性但其待证事实一审法院已作认定故本院不作重复认定2.第三组证据具有合法性、真实性和关联性但不能证明待证事实故不予认定3.第四组证据具有合法性、线;字样的商标与涉案奧普商标核定使用于不同种类商品与本案商标侵权判定无直接关联亦不能证明待证事实故不予认定4.第六组证据具有合法性、真实性和关联性对其证明力问题本院将结合本案具体情况综合作出评判。

　　本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明商评委根据北京知识产权法院(2015)京知行初字第4822号行政判决、北京市高级人民法院(2016)京行终5666号行政判决和最高人民法院(2017)最高法行申2986号行政裁定,于2019年2月19日作出商评字[2015]第0000048255号重审第0000000328号无效宣告请求裁定宣告第1737521号商标无效。

　　根据莫丽斯公司、奥普家居公司和风尚公司、现代公司、晋美公司各自的上诉请求和理由以及对方和被上诉人的答辩意见本案二审主要争议焦点为一、风尚公司、现代公司、晋美公司在扣板产品、外包装、经销店门头shadowrocket华为 下载、厂房、杂志广告、网站上使用奥普AOPU吊顶金属建材等被诉标识的行为是否侵害莫丽斯公司、奥普家居公司第730979号奧普、第1187759号奧普注册商标专用权以及应否禁止风尚公司、现代公司、晋美公司使用第1737521号注册商标二、晋美公司在更名前使用奥普伟业作为企业字号以及风尚公司在上海股权托管交易中心使用奥普建材作为股份名称的行为是否构成不正当竞争三、如风尚公司、现代公司、晋美公司的被诉行为构成商标侵权和不正当竞争盛林君是否构成共同侵权以及应否承担连带责任四、一审判赔数额是否合理合法。

　　本案被诉商标侵权行为主要指风尚公司在扣板产品、外包装、经销店门头、厂房、杂志广告、网站中使用奥普AOPU吊顶金属建材等被诉标识。涉案第730979号、第1187759号奧普注册商标核定使用的商品为热气沐浴装置、浴用加热器和照明、取暖、排风一体机等。被诉侵权标识使用的商品扣板产品属于建筑材料与涉案奧普商标核定使用的商品不属于同一种或类似商品。莫丽斯公司、奥普家居公司在本案中主张涉案奧普商标为驰名商标并进行跨类保护。因此有必要对涉案奧普商标是否驰名作出认定。

　　根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第一款规定被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生前曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标被告对该商标驰名的事实不持异议的人民法院应当予以认定。湖北省武汉市中级人民法院(2005)武知初字第25号民事判决、北京市第二中级人民法院(2011)二中民初字第18727号民事判决均认定奥普电器公司在第11类照明、取暖和排风一体机、浴用加热器上注册的奧普商标为驰名商标。一审庭审中风尚公司、现代公司、晋美公司和盛林君亦认可2012年前第730979号奧普、第1187759号奧普商标为驰名商标。故一审法院据此依法认定2012年前第730979号奧普、第1187759号奧普商标驰名的事实。莫丽斯公司、奥普家居公司一审提供的证据足以证实2012年后莫丽斯公司对涉案奧普商标进行了持续使用、宣传和推广进一步提升了品牌价值和商品声誉巩固和提升了市场地位更为国内相关公众广为知晓并享有较高市场声誉。2015年6月30日商评委在商评驰字[2015]22号通报中称在商标评审案件中认定奥普电器公司使用在第11类热气淋浴装置、浴用加热器商品上的奧普商标为驰名商标。综上一审法院认定在被诉侵权行为期间莫丽斯公司、奥普家居公司使用在第11类热气淋浴装置、浴用加热器等商品上的第730979号奧普、第1187759号奧普商标为驰名商标具有事实和法律依据。风尚公司、现代公司、晋美公司和盛林君上诉主张莫丽斯公司实际生产的商品浴霸并非热气淋浴装置或浴用加热器以及第1187759号奧普商标未实际使用无事实和法律依据故不予采信。

　　风尚公司、现代公司、晋美公司和盛林君上诉主张莫丽斯公司、奥普家居公司一审提交的2015年7月至2017年9月形成的5份公证书因与待证事实缺乏关联不应被采纳。经查该五份公证书所涉被诉商标侵权行为的公证取证程序合法具有线c;且一审庭审中风尚公司认可2013-2015年时的商标使用情况与上述公证取证的情况一致。在风尚公司、现代公司、晋美公司和盛林君未提供有效反证的情况下一审法院对上述公证书予以采信并无不当。

　　根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项规定复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用误导公众致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的属于侵权注册商标专用权的行为。本案中被诉侵权标识奥普AOPU吊顶金属建材包含涉案注册商标标识奧普拼音字母aopuAOPU与文字奥普对应而被诉标识中的吊顶金属建材系通用名称能起到识别商品来源作用的为奥普AOPU标识结合涉案奧普商标驰名的事实以及风尚公司与莫丽斯公司、奥普家居公司均位于浙江省等情况足以认定被诉侵权标识系对涉案奧普注册商标的复制、摹仿。该复制、摹仿行为足以误导相关公众使相关公众误认为使用被诉侵权标识的商品与涉案奧普驰名商标具有相当程度的联系从而淡化或减弱该驰名商标的显著性损害了莫丽斯公司、奥普家居公司的市场利益风尚公司的被诉行为构成对涉案奧普注册商标专用权的侵害。

　　莫丽斯公司、奥普家居公司主张被诉侵权标识使用在扣板产品上系超出第1737521号商标核定商品范围的不规范使用行为且涉案奧普商标为驰名商标商标本身亦属于复制、摹仿涉案奧普驰名商标构成商标侵权行为应禁止使用。根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定被告使用的注册商标系复制、摹仿或者翻译原告驰名商标构成侵犯商标权的人民法院应当根据原告的请求依法判决禁止被告使用该注册商标。在案证据证实商标申请注册时涉案奧普商标已为驰名商标商标包含涉案商标奧普字样其中拼音字母aopu亦与文字奧普对应二者文字构成、呼叫、含义等方面相同且注册申请人均位于浙江省故可以认定商标系对涉案奧普驰名商标的复制、摹仿。由于涉案奧普商标为驰名商标莫丽斯公司、奥普家居公司诉请禁止使用商标不受五年时间的限制。一审判决风尚公司、现代公司、晋美公司禁止使用商标于法有据。且商评委已根据北京知识产权法院、北京市高级人民法院和最高人民法院相关行政裁判,宣告该注册商标无效。

　　现代公司于2009年受让第1737521号商标2013年6月转让后与奥普伟业公司共有2013年7月奥普伟业公司许可风尚公司使用商标由风尚公司在扣板产品、外包装、经销店门头、厂房、杂志广告、网站中进行使用同时现代公司、奥普伟业公司和风尚公司作为共同原告提起诉讼指控奥普电器公司的行为侵害了注册商标专用权。风尚公司、现代公司、晋美公司的行为主观上具有意思联络在客观上相互配合、通力合作共同实施了侵害涉案奧普注册商标专用权的行为。

　　根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定将他人注册商标作为企业名称中的字号使用误导公众构成不正当竞争行为的依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993年)第二条第一款规定经营者在市场交易中应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则遵守公认的商业道德。晋美公司更名前名称为奥普伟业公司字号为奥普伟业。奥普作为莫丽斯公司前身奥普电器公司、奥普家居公司前身奥普卫厨公司企业字号及涉案奧普注册商标中的文字属于臆造词具有固有显著性。此外经过莫丽斯公司、奥普家居公司长期、反复使用和宣传奧普商标构成驰名商标同时奥普电器公司、奥普卫厨公司的奥普字号具有极高的知名度。奥普成为区别莫丽斯公司、奥普家居公司与其他同行业主体和商品来源的主要识别性商业标识。奥普伟业公司的经营范围包括金属建筑材料(集成吊顶)、太阳能热水器等与莫丽斯公司、奥普家居公司的经营范围和涉案奧普商标核定使用的商品具有密切关联。奥普伟业公司攀附莫丽斯公司、奥普家居公司奥普字号和涉案驰名商标声誉的主观故意明显客观上会引起相关公众对二者商品来源和市场主体产生混淆误认违反公平竞争、诚实信用的原则扰乱市场竞争秩序同时损害莫丽斯公司、奥普家居公司的市场利益其行为构成不正当竞争。

　　在知晓莫丽斯公司、奥普家居公司知名度极高的奥普字号和涉案奧普商标驰名的情况下风尚公司于2014年4月24日在上海股权托管交易中心使用奥普建材作为其股份简称且风尚公司经营范围包括金属吊顶、装饰板材、厨卫电器、照明器具和建筑材料的生产或销售与莫丽斯公司、奥普家居公司的经营范围和涉案奧普商标核定使用的商品具有密切关联。风尚公司攀附莫丽斯公司、奥普家居公司知名奥普字号和涉案驰名商标声誉的故意明显违反诚实信用原则不正当地获取交易机会和竞争优势扰乱市场竞争秩序同时损害莫丽斯公司、奥普家居公司的市场利益其行为亦构成不正当竞争。

　　风尚公司、现代公司、晋美公司为股份有限公司或有限责任公司盛林君为该三家公司的法定代表人和控股股东。莫丽斯公司、奥普家居公司提交的证据既未能证实盛林君的个人财产与该三家公司财产混同也未能证实盛林君以个人身份参与了风尚公司、现代公司、晋美公司的被诉商标侵权和不正当竞争行为。在案证据无法否定该三家公司的独立法人资格亦无法证实该三家公司仅系盛林君实施被诉商标侵权和不正当竞争行为的工具。一审法院认定盛林君的行为系代表该三家公司的行为并无不当。莫丽斯公司、奥普家居公司上诉主张盛林君共同构成商标侵权和不正当竞争应承担连带责任无事实和法律依据。

　　莫丽斯公司、奥普家居公司提交的证据无法证实其因被侵权所受到的实际损失或风尚公司、现代公司、晋美公司因侵权获利的具体数额。一审法院综合考虑第1737521号商标的实际许可使用费在他案中风尚公司、现代公司、奥普伟业公司自认的奥普吊顶的销售范围、销售门店数量、经销合同和销售发票金额等情况判定风尚公司、现代公司、晋美公司侵权获利远超300万元的法定赔偿最高限额并无不当。同时鉴于涉案奧普商标为驰名商标风尚公司、现代公司、晋美公司从2010年起依据商标多次对莫丽斯公司、奥普家居公司提起商标侵权诉讼和行政投诉对该两家公司和涉案奧普商标的商誉造成较为严重的影响一审法院以裁量性赔偿方式酌情确定风尚公司、现代公司、晋美公司赔偿莫丽斯公司、奥普家居公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计800万元属于其合理裁量范围。而对于莫丽斯公司、奥普家居公司上诉要求赔偿2000万元损失的主张因其未提供相应的事实依据故不予支持。

　　综上莫丽斯公司、奥普家居公司和风尚公司、现代公司、晋美公司的上诉请求均不能成立应予驳回一审判决认定事实清楚适用法律正确应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定判决如下

　　二审案件受理费161600元由杭州莫丽斯科技有限公司、奥普家居股份有限公司负担93800元浙江风尚建材股份有限公司、浙江现代新能源有限公司、云南晋美环保科技有限公司负担67800元。