今年知识产权司法保护宣传周，南山法院印发《知识产权维权指引与典型案例通报》，结合2019年典型案例通报，分“著作权纠纷”“商标权纠纷”“不正当竞争纠纷”三编，为当事人提供知识产权维权策略指引。

　　著作权，最早亦称为“版权”，在互联网尚未普及时，常见的著作权侵权行为主要有盗版光盘、书籍和软件等行为，随着互联网的普及，著作权侵权行为日益猖獗，一个鼠标轻轻地一键发送，就能实现将权利人的作品在整个互联网的世界里传播，如不重视著作权的保护，会严重打击著作权人创造的积极性，影响到文化的繁荣与发展。

　　具有独创性是作品能够受著作权法保护的前提条件。没有独创性的作品不受著作权法保护。如电话号码簿、天气预报、电视节目预告等是否受保护，都涉及是否具有独创性的问题……独创性要求该作品是作者自己创作完成的，不能剽窃抄袭他人的作品，但并不要求一定要反映新思想，说别人没有说过的观点。这一点与专利的创造性有本质的区别。在著作权法中与独创性紧密相连的一个原则是著名的“思想和表达二分原则”。即著作权的效力不能延伸到作品的思想层面，而只能停留在作品的表达上，著作权法只保护表达而不保护思想。

　　根据《著作权法实施条例》第2条的规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。纯粹的自然风光和声音虽然可能很优美、具有欣赏价值，但它不是人类的智力创造的自然成果，只有文学、艺术和科学领域内创造的，体现人类智力成果的才可能成为作品。

　　必须通过一定的客观形式来表现，使人们能够通过其视觉、听觉等感觉器官感受、欣赏，并能够被加以复制使用。《著作权法实施条例》第2条所说的“能以某种有形形式复制”实际上就是强调“作品”必须是一种“外在表达”，因为只有有了一定客观形式的“外在表达”，才能被加以复制，才能实现作品的传播。

　　关于著作权的取得，我国《著作权法》采用自动保护原则，作者完成了作品即取得著作权。既不要求登记，也不要求出版时加版权标记。但是，为了更好地维护作者的合法权益，根据《作品自愿登记办法》，我们建议对于较大型的作品或对于企业发展具有重大意义的作品，企业应当去有关机关进行登记，因为，虽然作品是否登记不是取得著作权的条件，但是，登记可以成为企业取得著作权的初步证据和最直接的证据。

　　在实践中，著作权纠纷主要发生于著作权的使用过程中，所谓著作权使用，指著作权人通过行使著作权法规定的权利来实现自己的精神利益和财产利益的行为。著作权的行使，主要有两种方式：一是著作权的许可使用；另一是著作权的转让。

　　著作权的许可使用是著作权人许可他人在一定时间、地域等范围内使用著作财产权能的全部或部分，自己获取一定著作权使用费的法律行为。这种形式又被称为著作权的贸易，是大多数著作权人实现著作财产权的主要方式。

　　著作权的许可使用是通过合同来完成的。著作权人作为许可人，与被许可使用人订立著作权许可使用合同。依我国《著作权法》的规定，许可使用合同包括以下主要内容：

　　(5)违约责任。这是督促合同当事人双方履行义务的保证。违约责任可以是终止合同、支付违约金、赔偿损失等。

　　著作权的转让是指著作权人将其著作权的部分或全部财产权能转移给受让人所有，受让人因此成为新的著作权人的法律行为。

　　著作权转让的标的是著作财产权。著作权人能转让的只是财产权利，著作权的精神权利与作者人身紧密相连，不能转让。

　　著作权的转让，依照我国《著作权法》的规定，应当通过书面合同的形式来完成。著作权转让合同的主要内容有：

　　著作权人除可以通过许可他人使用作品的财产权利、转让著作权财产权利的方式行使权利外，还可以将著作权财产权利作为债的质押、信托、破产财产、强制执行的对象。

　　要增强著作权保护意识，使用他人作品一定要明确作品来源、权利归属，避免因贪图方便而随意使用他人作品而导致侵权发生。

　　相关权利人应妥善保管作品原件，包括原稿、底片以及最初发表、使用的载体，对于计算机软件等，应妥善保管软件源程序以及技术开发档案等小火箭后期使用收费吗。应尽可能进行著作权登记。职务作品、委托作品应以书面的方式约定权利的归属。

　　即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外；

　　即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；

　　即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利；

　　应当注意的是，上述权利中的第1-4项权利属于著作权人的人身权利，具有人身权的专属性，不可转让、不可继承；而第5-17项属于财产权利，著作权人可许可他人使用，也可全部或部分转让从而获得报酬。任何侵犯上述17项权利的行为都可以落入《著作权法》的保护范围,著作权人可以根据情况，要求侵权人承担相应的责任。

　　要明确主张保护的作品以及作品的形态，根据《著作权法实施条例》第四条的规定，著作权法予以保护的作品形态有13类，每一类作品的表现形式各不相同，选择何种形态作品保护直接关系到法官的审理思路；

　　要明确主张保护的作品的具体权利，根据《著作权法》的规定，著作权包含的权利有17种，每一种权利的构成要素不同，落入保护的因素自然不同；

　　要展示出作品的“独创性”，在审理著作权侵权纠纷案件的过程中，法官往往要求当事人阐述作品的“独创性”体现在何处，因此著作权人应保存好作品的底稿、手稿、原件、合法出版物等，针对高度专业化的作品，权利人在庭审中还应向法院陈述该作品的创作理念以及创作过程，以便法官对作品的“独创性”有更为直观的认识；

　　要做好作品的比较工作，针对主张“抄袭”的侵权作品，“相同”还是构成“实质性相似”，权利人最好做好作品的比较工作，众所周知，法院面临案多人少的压力，权利人工作越是细致越能提高案件的审理效率，从而更快更好地保护好自身的权益。

　　(6)未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外；

　　(8)未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，本法另有规定的除外；

　　(1)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其其他作品的；

　　按我国《刑法》第217条的规定，以营利为目的，有上述侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

　　《刑法》第218条规定，以营利为目的，销售明知是刑法中规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定，以营利为目的，实施刑法第217条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在3万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

　　(2)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在1000张(份)以上的；

　　以营利为目的，实施刑法第217条所列侵犯著作权行为之，违法所得数额在15万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：

　　(2)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在5000张(份)以上的；

　　该《解释》第6条规定，以营利为目的，实施刑法第218条规定的行为，违法所得数额在l0万元以上的，属于“违法所得数额巨大”，应当以销售侵权复制品罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　(1)未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，著作权法另有规定的除外；

　　(3)未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，著作权法另有规定的除外；

　　(4)未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，著作权法另有规定的除外；

　　(6)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；

　　(7)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外；

　　有上述侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　深圳市创梦天地科技有限公司诉杭州嗨某科技有限公司、杭州游某科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案

　　原告创梦天地公司诉称，2015年12月30日《快乐点点消》游戏正式在苹果Appstore以及安卓各平台上线。原告自《快乐点点消》游戏上线以来就通过各种途径对其进行了广泛的宣传和推广，已使其具有较高的知名度和良好的声誉。原告发现，被告嗨某公司、游某公司未经授权于2016年7月9日起在苹果Appstore擅自发行宣传、推广和运营一款名为《快乐点点消（单机游戏）》的侵权游戏，该游戏名称、游戏通关提示语、游戏APP图标均与原告涉案游戏相同或相似。根据原告提交的（2016）深证字第119708号公证书，将原告《快乐点点消》与被告被控侵权游戏的相关内容进行比对，可见：1.游戏名称。原告请求保护的游戏名称系“快乐点点消”，被控侵权游戏的名称系“快乐点点消（单机游戏）”。2.游戏通关提示语。经对比，被控侵权游戏与原告请求保护的游戏第1关、第2关的通关提示语表达的意思一致，但在文字的表达上做了替换和修改。比如，原告游戏画面第2.2关通关提示语为“干得漂亮！来试试飞弹的威力吧！”，被告游戏画面第2.2关通关提示语为“漂亮！来试试飞弹的威力吧！”。3.游戏APP图标。原告主张的游戏APP图标

　　，系其原创的九宫格图形作品，该图标由九个方块元素以及飞弹道具、小火车道具和电钻道具元素构成。被控侵权游戏APP图标

　　亦是由九宫格组成，二者相比较，构成元素基本相同，仅是每个方块内嵌的图案有所不同。综上，原告认为，两被告的行为违反了诚实信用的市场原则，已经构成著作权侵权和不正当竞争。综上，创梦天地公司请求法院判令嗨某公司、游某公司：1.消除影响、赔礼道歉：2.赔偿其损失50万元及合理支出10万元；3.承担本案诉讼费用。

　　被告嗨某公司、游某公司均辩称，一、原告主张的游戏名称、游戏通关提示语、游戏APP图标，均不具有独创性，不是著作权法意义上的作品。二、两被告没有实施任何侵犯原告著作权的行为，也不存在不正当竞争，其诉讼请求无事实及法律依据，请求依法驳回。

　　法院经审理查明：原告主张涉案游戏《快乐点点消》系Peak Games公司授权其对游戏《Toy Blast》本土化运营的游戏产品，其对游戏《快乐点点消》享有独占运营权，有权对侵害该款游戏知识产权的行为提起诉讼。2015年12月30日《快乐点点消》游戏正式在苹果Appstore以及安卓各平台上线。原告自《快乐点点消》游戏上线以来就通过各种途径对其进行了广泛的宣传和推广。被告嗨某公司、游某公司于2016年7月9日起在苹果Appstore发行宣传、推广和运营一款名为《快乐点点消（单机游戏）》的游戏。

　　本案中，原告主张涉案作品为文字作品及美术作品，具体内容如下：1.游戏名称“快乐点点消”。原告主张游戏名称“快乐点点消”系其公司内部征名活动而来的，该名称将游戏的玩法特点和游戏所传达的快感结合起来，并与游戏的代言人快乐家族核心人物何炅紧密结合，系其原创的文字作品。2.游戏第1关、第2关的通关提示语。原告主张游戏通关提示语系其原创的文字作品，采用了精简、轻松、诙谐的表达，其认为涉案主张的通关语应作为一个整体的文字作品予以保护。3.游戏APP图标。原告主张游戏APP图标系其原创的美术作品，该图标系由九个方块元素以及飞弹道具、小火车道具和电钻道具元素构成的九宫格图形，该APP图标第一行左侧为小火箭道具，其右侧为粉红色方块，第二行左侧为蓝色方块，中间为橘色方块，右侧为气泡裹成的小火车道具，第三行左侧为气泡包裹的小电钻道具，中间为绿色方块，右侧为黄色内嵌星星方块。原告就该APP图标的创作向本院提交了底稿，创建时间为2016年4月20日。

　　根据原告提交的（2016）深证字第119708号公证书，将《快乐点点消》1.0.5.0版和被告于2016年7月9日上线的被控侵权游戏的相关内容进行比对，可见：1.游戏名称。原告请求保护的游戏名称系“快乐点点消”，被控侵权游戏的名称系“快乐点点消（单机游戏）”。2.游戏通关提示语。经对比，与原告请求保护的游戏第1关、第2关的通关提示语表达的意思一致，但在文字的表达上做了替换和修改。3.游戏APP图标。被控侵权游戏的图标亦是由九宫格组成，该APP图标第一行左侧为小火箭道具，其右侧为粉红色方块，第二行左侧为蓝色方块，中间为橘色方块，右侧为气泡裹成的道具，第三行左侧为气泡包裹的道具，中间为绿色方块，右侧为黄色方块，其中，与原告主张保护的游戏相比较，仅每个方块内嵌的图案有所不同。

　　原告除主张被告行为构成著作权侵权外，还主张被告的行为构成不正当竞争：1.擅自使用原告知名商品特有名称及装潢，其中特有名称指的是游戏名称“快乐点点消”，装潢具体所指为长期固定的使用在游戏下载页面中的游戏APP图标；2.被控侵权游戏抄袭了原告游戏道具功能、通关步数及通关任务，该行为违反了反不正当竞争法中的诚实信用原则。

　　第一，关于创梦天地公司主张保护的游戏通关提示语、游戏APP图标是否属于著作权法意义上的作品的问题。对于每一关的游戏通关语而言，其作为游戏规则或玩法，表达过于简单，难以达到著作权法所要求的独创性的高度，其主要是体现游戏开发者的一种创意，创意属于思想范畴；但游戏规则的说明书作为表达，则受到著作权法的保护。本案中被诉侵权游戏与原告主张保护游戏如果仅是规则、玩法、题材大致相同，在表达上存在不同，并非完全抄袭的情形下，可以认定不构成侵权。关于原告的游戏APP图标，其属于以线条、色彩等构成的平面造型艺术，具有艺术审美感，并非只是一般的九宫格设计，创梦天地公司提供了该APP图标的创作底稿，证明该作品融入了其造型设计艺术创作智慧，属于著作权法意义上的美术作品。

　　第二，关于嗨某公司、游某公司是否构成侵犯创梦天地公司游戏知名商品特有名称的不正当竞争行为问题。创梦天地公司主张保护的游戏名称《快乐点点消》在玩家心目中与该游戏形成紧密联系，成为识别来源的重要标识，具有了区别消除类游戏的显著性特征，足以表明游戏商品的来源，因而可以认定游戏名称《快乐点点消》构成知名商品的特有名称。嗨某公司、游某公司作为经营消除类游戏的同业竞争者，明知创梦天地公司涉案游戏的商品特有名称，擅自在被诉侵权游戏中使用“快乐点点消（单机游戏）”名称标识，其主观上具有损害竞争对手、获取不当利益的故意，足以引起市场的混淆，其行为构成不正当竞争。

　　第三，将创梦天地公司游戏与被控侵权游戏比对，两者游戏第1关、第2关道具功能、通关步数、通关任务一致，该行为系通过不正当的抄袭手段将创梦天地公司的智力成果占为己用，以此推广营销其游戏，其行为背离了公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，超出了游戏行业竞争者之间正当的借鉴和模仿，具备了不正当竞争的性质。

　　南山区人民法院于2019年1月30日作出民事判决：一、被告嗨某公司、游某公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告创梦天地公司经济损失人民币20万元，维权合理费用人民币4万元，合计人民币24万元。二、驳回原告其他诉讼请求。

　　一审宣判后，嗨某公司、游某公司不服，提起上诉。深圳市中级人民法院于2019年7月25日作出民事判决：驳回上诉，维持原判。

　　游戏产业方兴未艾，随之而来的新问题也层出不穷。本案对“游戏名称”“游戏通关用语”以及“游戏APP图标”的作品属性及其侵权判断标准进行了探讨，对规范游戏产业运营秩序起到良好的示范引导作用。

　　在作品属性的认定上，应坚持作品“独创性”的核心标准，即能体现作者独特的智力判断和选择。对于表达过于简单，难以体现作者的选择、取舍和安排，进而难以达到著作权法所要求的独创性要求的游戏名称及单个的游戏通关语不应认定为作品。在侵权标准的认定上，既要遵循“思想与表达二分法”原则，又要考虑到同类型游戏因规则和玩法相似所导致的表达有限性。鉴于著作权法仅保护思想的表达，而不延及思想本身，法院不予保护游戏规则和玩法，但是涉案游戏方块上的文字说明即游戏通关语系用于说明方块和道具在游戏中所具备的技能和功能，将其组成一个整体，可以视为游戏说明书而作为著作权法所规定的文字作品予以保护。当然，在侵权比对时也应将其作为一个整体予以比对考量。同时，游戏名称虽然不构成作品，但却可能因权利人的广泛宣传和营销，成为知名商品的特有名称。

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　　原标题：《鹏法知产 守护创新丨著作权维权一文读懂！南山法院发布《知识产权维权指引与典型案例通报》（一）》